Aunque parece que el marketing directo por medios no electrónicos ha quedado proscrito en favor del envío de correos electrónicos (con excepción de las llamadas telefónicas en el ámbito de las telecomunicaciones), la duda sobre si el consentimiento es necesario o no pervive.

En este ámbito, y sin perjuicio de otra normativa sectorial, el RGPD y la LOPDYGDD entran con fuerza. A diferencia del marketing a través de medios electrónicos, donde el envío se regula por la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico* (LSSI) (véanse los informes 0173/2018 , 0164/2018, y 0195/2017), el tratamiento de los datos personales del destinatario de las comunicaciones comerciales no realizadas por medios electrónicos deberá ampararse en una base legitimadora de las previstas en el artículo 6.1 del RGPD. En este punto, hay que destacar dos bases legitimadoras:

  • El consentimiento de los interesados (ex. Art. 6.1(a) RGPD). Esto es, el responsable del tratamiento podrá llevar a cabo comunicaciones comerciales por medios no electrónicos con el consentimiento libre, específico, informado e inequívoco de los receptores.
  • El interés legítimo (ex. Art. 6.1(f) RGPD). El RGPD prevé que los datos personales de los interesados se pueden tratar si ello “es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado (…)”.En este punto, el RGPD ya adelantaba en su Considerando 47 que los responsables del tratamiento podrían basarse en el interés legítimo para llevar a cabo mercadotecnia directa. En este sentido, los informes 0173/2018, 0164/2018, y 0195/2017 analizan un supuesto específico en el que se considera que el responsable tiene un interés legítimo en realizar comunicaciones comerciales: concretamente aquel en el que concurren los requisitos previstos en la LSSI para no solicitar el consentimiento. Esto es:
    • Exista una relación contractual previa entre el emisor y el destinatario;
    • El prestador haya obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario;
    • La comunicación se refiera a productos o servicios de la propia empresa;
    • Que dichos productos o servicios sean similares a los inicialmente contratados por el cliente; y
    • Que se ofrezca al destinatario la posibilidad de oponerse a dicho tratamiento con un procedimiento sencillo y gratuito, tanto al obtener los datos como en cada comunicación comercial que se remita.Es decir, no siempre es necesario solicitar el consentimiento expreso de los interesados para el envío de comunicaciones comerciales por medios no electrónicos.

No obstante, para que un responsable pueda amparar un tratamiento en el interés legítimo es preciso que, en cualquier caso, el responsable del tratamiento lleve a cabo un test de ponderación para asegurarse de que sobre sus intereses no prevalecen los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado. La razón última de dicha ponderación favorable cuando concurren los requisitos anteriores se basa en las expectativas del destinatario, quien no se debe ver “sorprendido” por el tipo de publicidad que reciba. Cuando concurren los requisitos anteriores, se entiende que el destinatario podría esperar de forma razonable recibir este tipo de publicidad (en caso contrario, existiría un riesgo alto de que el test de ponderación no resultase favorable para el responsable del tratamiento). Antes de mandar publicidad, es recomendable tratar de entender si el receptor se verá o no sorprendido al recibir la comunicación comercial.

Es decir, no siempre es necesario solicitar el consentimiento expreso de los interesados para el envío de comunicaciones comerciales por medios no electrónicos.

Dicho lo anterior, solo queda realizar algunas “advertencias” finales: (i) no se debe olvidar que, aunque el consentimiento no sea necesario, esto no obsta a que el resto de obligaciones generales bajo el RGPD y la LOPDYGDD resulten de aplicación (recordad en especial los deberes de información y el artículo 23 LOPDYGDD); (ii) si el tratamiento se basa en el interés legítimo, se deberá llevar a cabo un test de ponderación de intereses; y (iii) se recomienda tener en cuenta las recomendaciones publicadas por la AEPD para aquellos que quieran evitar recibir publicidad.

 

* La AEPD indica en su informe jurídico 0164/2018 que “[q]uiere ello decir que en la materia que nos ocupa resulta de aplicación el principio de especialidad, de forma que las causas legitimadoras para el tratamiento de los datos a las que se refiere el artículo 6 del Reglamento general de protección de datos, norma que regula con carácter general el tratamiento de datos de carácter personal, han de ceder ante la regla especial contenida, para estos concretos tratamientos en la Ley 34/2002, toda vez que en caso contrario esta última norma quedaría vaciada de contenido”.